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法的渊源

    法的渊源概念

    法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。我们这里所说的法的渊源是形式意义上的渊源。指法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。某一行为规则之所以被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定方式创制出来的，具有特定的表现形式。因此，不同种类的法律规范因其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。

    法的正式渊源与非正式渊源

    正式渊源具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范。法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

    制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

    非正式渊源不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力、能够构成法律决定的大前提的准则，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。

    当代中国法的渊源

    实行社会主义制度的中国内地的法律渊源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。

    正式意义上的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例等。

    1.宪法：在我国法律渊源体系中居于首要地位，具有最高的法律效力。一切法律、法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。宪法在制定和修改程序上也不同于普通法律。

    2.法律：①在我国，作为法律渊源之一的法律一词是在狭义上使用的，专指由全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。②法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。

    3.行政法规：①专指由国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性文件。其效力仅次于宪法和法律。

    ②国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。

    4.地方性法规：①省、自治区和直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布适用于本地区的地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。

    ②设区的市人大及其常委会，在不同宪法、法律和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，经省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

    5.民族法规：①民族自治地方的人大有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

    ②自治区人大制定的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

    6.特别行政区法律：①特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于它只适用于特别行政区。

    ②特别行政区的法律是根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。

    ③特别行政区的立法机关可以根据特别行政区基本法的规定和法定程序制定、修改和废除法律。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。

    7.行政规章：①部门规章：国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管  理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。

    ②地方政府规章：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规制定的规章。

    8.国际条约和国际惯例：①国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加人的国际条约，具有与国内法一样的约束力，也是我国的法律渊源之一。

    ②国际惯例是在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，通常是不成文的，最初被某些国家长期反复使用，后来为各国所接受并承认其法律的效力，并成为国际法的主要来源之一。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【刷题巩固】

    1、（2020安徽）下列关于法律基础知识的表述正确的是（     ）

    A.司法机关在适用法律审理案件时，优先适用法律原则，再适用法律规则

    B.法的渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式

    C.法的公布与法的实施是两个不同的概念，但实践中法的公布日期即法的实施日期

    D.当同一机关制定的法律出现效力冲突时，一般解决原则是新法优于旧法，一般法优于特别法

    【解析】B。第一步，本题考查法理学。

    第二步，法的渊源即法律的来源，是指国家机关、公民和社会组织为寻求行为的根据而获得具体法律的来源。法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法产生于一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源，即指法律规范的创制方式和外部表现形式。法的渊源通常指法的形式意义上的渊源。B项正确。

    因此，选择B选项。

    拓展

    A项：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，内容明确具体。法律原则是集中反映法的一定内容的法律活动的指导原理和准则，内容抽象概括。司法机关在适用法律审理案件时，优先适用法律规则，穷尽法律规则，方得适用法律原则。A项错误。

    C项：法的公布是指立法机关将通过的法律以一定的形式公布于众。法的实施，是指法律生效，在社会生活中被人们实际施行。法的公布与法的实施是两个不同的概念，实践中有些法律自公布之日起生效，公布日期即实施日期。但是有些法律本身规定具体生效时间或者规定法律公布后一定期限开始生效，意味着公布日期并不是实施日期。C项错误。

    D项：当同一机关制定的法律出现效力冲突时，一般解决原则是新法优于旧法，特别法优于一般法。D项错误。